di: Avv. Piero Mongelli
In un recente passato la Giurisprudenza, sia di Legittimità che di merito, si è notevolmente divisa circa l’effetto giuridico da attribuire all’inserimento nelle c.d. Fideiussioni Bancarie delle clausole contenute nello schema contrattuale standardizzato redatto dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana) dell’ottobre 2002, dichiarato parzialmente nullo dalla Banca d’Italia (quale Autorità di controllo) con provvedimento n. 55 del 02.05.2005.
Seguendo la definizione fornita dal Caringella[1] possiamo indicare la fideiussione omnibus come un contratto atipico nella funzione, derivato dalla prassi contrattuale con cui, nella regolamentazione dei rapporti banca – cliente, il fideiussore “garantisce l’adempimento di tutte le obbligazioni che il debitore principale ha assunto o assumerà nei confronti della banca” con ciò assumendo la forma di una “garanzia in divenire” causalmente connessa ad un rapporto obbligatorio principale assunto dal debitore e dalla Banca.
La fideiussione omnibus, quindi, garantisce il debitore di una banca di tutte le obbligazioni da questi assunte verso l’istituto di credito comprensive non solo di quelle esistenti al momento della conclusione del contratto di garanzia ma anche di quelli assunti successivamente e derivanti da operazioni di qualunque natura che siano intercorsi tra il debitore principale e la banca.
Infatti, da un lato l’obbligazione non viene definita nel suo preciso ammontare al momento della conclusione del contratto e dall’altro lato la stessa obbligazione è afferente al comportamento di soggetti anche estranei al contratto di fideiussione, il debitore principale ed il creditore beneficiario, che non si è ancora formato nel concreto.
Così costruita possiamo affermare che il contenuto dell’obbligazione nata all’interno della fideiussione omnibus fosse indeterminato e men che meno determinabile.
In questo contesto l’Art. 10 della L. n. 154/1992, “Norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari”, nell’intento di mitigare il disvalore normativo del contratto tra il consumatore e l’istituto bancario, favorendo vieppiù la trasparenza, ha modificato l’art. 1938 c.c. nel senso che “La fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura con la previsione, in questo ultimo caso, dell’importo massimo garantito”.
Non è oggetto della presente analisi valutare la portata novativa ed innovativa dell’intervento novellatore del 1992 poiché ci limiteremo ad analizzare la recentissima Sentenza delle Sezioni Unite n. 41994 del 30.12.2021.
Analisi dell’arresto nomofilattico che non può non partire dall’intervento di cesura elaborato dalla Banca D’Italia del 2005 quale Autorità di controllo.
Lo schema contrattuale standardizzato elaborato dall’ABI è stato infatti censurato dalla Banca d’Italia con riferimento alle clausole 2, 6 e 8 che sostanzialmente prevedevano la rinunzia dei termini di cui all’art. 1957 c.c. (Art. 6 dello schema)[2] e l’inserimento delle c.d. clausole di sopravvivenza della fideiussione prestate (Art. 2 e 8 dello schema)[3] con cui la banca si garantisce la permanenza della fideiussione in tutti i casi in cui la stessa sia stata tenuta a restituire, in tutto o in parte, quanto ricevuto dal debitore principale in adempimento alle proprie obbligazioni. A titolo esemplificativo, ciò accadrebbe nel caso in cui i pagamenti eseguiti dal debitore principale fossero annullati, dichiarati inefficaci e/o revocati per qualsiasi causa ovvero nel caso in cui le stesse obbligazioni garantite fossero ritenute invalide.
L’attività istruttoria svolta dalla Banca d’Italia ha infatti accertato che per la clausola relativa alla rinuncia del fideiussore ai termini di cui all’art. 1957 c.c. e per le c.d. clausole di sopravvivenza della fideiussione non sono emersi elementi che dimostrino l’esistenza di un legame di funzionalità stretto rispetto all’esigenza di accesso al credito e di salvaguardia dell’esigenza di attenuazione del rischio ad esso connesso.
Per l’Istituto Centrale, quindi, “Tali clausole hanno lo scopo precipuo di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall’inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall’invalidità o dall’inefficacia dell’obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa”. Di talché tali clausole, e solo queste, sono state dichiarate in contrasto con l’Art. 2 comma 2 lettera a) della L. 287/1990 e pertanto dichiarate nulle.
Intorno a questa decisione la giurisprudenza si è ampiamente divisa sia in merito alla esperibilità dell’azione di tutela, sia con riferimento agli effetti concreti che una tale azione di tutela possa determinare rispetto ai contratti di fideiussione stipulati a valle dell’intesa le cui indicate clausole sono state dichiarate nulle.
Non possiamo non evidenziare, infatti, come a mente dell’art. 2 comma 3 della legge 287/1990 “Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto”.
Un primo orientamento, rimasto minoritario, affermava che l’azione proposta dal fideiussore per chiedere il risarcimento del danno derivato da un’intesa restrittiva della concorrenza non rientra nella cognizione esclusiva della Corte di Appello in unico grado di merito, ai sensi dell’art. 33, cpv., L. n. 287/1990. Secondo tale impostazione l’azione promossa dal fideiussore rivestirebbe i caratteri di un’ordinaria azione di responsabilità, assoggettata agli ordinari criteri di competenza.
Il che porta con sé il principio secondo cui “da un lato – tale risarcibilità non si configurerà per il solo fatto – in sé – che, a monte della singola operazione conclusa dal consumatore finale si ponga, dal lato dell’impresa, l’intesa vietata, rendendosi invece necessario che, nel concreto, il rapporto instauratosi fra il consumatore finale e l’impresa si connoti, in tutto o in parte, nello specifico, per i caratteri della (naturalmente, specificamente da comprovare) “antigiuridicità”, per l’avvenuta violazione di uno specifico diritto soggettivo vantato da quest’ultimo; diritto soggettivo il quale, a sua volta e naturalmente … non potrà di certo farsi discendere dal solo fatto in sé della pregressamente intervenuta “intesa vietata””.
Da un altro lato, sempre per l’intervenuto arresto minoritario, “l’azione risarcitoria eventualmente spettante, rivestirà, per ciò stessa, i caratteri ordinari di un’ordinaria azione di responsabilità soggetta agli ordinari criteri di competenza, e non quelli dell’azione ex art. 33, secondo comma della l. n. 287/90, rimessa, in quanto tale, alla cognizione esclusiva della Corte di Appello in unico grado di merito.” Il che, come appare evidente, limita la possibilità di tutela da parte del consumatore.
La maggior parte della giurisprudenza di Legittimità, invece, ha ritenuto perfettamente configurabile la legittimazione a far valere la nullità delle intese contrarie alla normativa di tutela della concorrenza, anche ai privati, non imprenditori, che abbiano stipulato contratti di fideiussione a valle rispetto alle intese dichiarate normativamente nulle. Ciò sul condivisibile presupposto che il fideiussore omnibus chiude la filiera contrattuale che inizia con la predisposizione del contratto di fideiussione, con la logica conseguenza che l’illiceità di una intesa a monte realizza una sostituzione del suo diritto ad una scelta effettiva su vari prodotti finanziari a valle con una scelta in concreto meramente apparente.
E pur tuttavia la stessa giurisprudenza si è divisa sugli effetti giuridici che tale nullità produceva rispetto al detto contratto a valle:
Il “conflitto” giurisprudenziale che ne è sorto, sostanzialmente riproduttivo di pari posizioni dottrinarie, è stato risolto dalle Sezioni Unite n. 41994/2021 nel senso di consentire al risparmiatore di accedere alla tutela prevista dalla Legge 287/1990 in materia di tutela della concorrenza e del mercato e di ipotizzare una nullità parziale della fideiussione omnibus con rifermento alle sole clausole dichiarate nulle dall’Autorità di controllo e riprodotte nel contratto a valle. Così facendo gli Ermellini hanno salvato la validità del restante contratto di fideiussione salvo che “la parte affetta da nullità risulti essenziale per i contraenti, che non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità”.
Con un ragionamento scevro da sbavature, anche con rilevanti riferimenti alla disciplina europea in materia di tutela del consumatore, i Giudici di Piazza Cavour hanno dapprima evidenziato che, seppure le parti siano libere di determinare il contenuto del contratto, non può non sottolinearsi come tale contenuto debba comunque essere conforme ai limiti imposti dalla legge nel rispetto del generale principio costituzionale per cui lo stesso non debba svolgersi “in contrasto con l’utilità sociale”.
Ciò porta come conseguenza il fatto che la norma posta a tutela della concorrenza e del mercato, tesa al bilanciamento sia della libertà di concorrenza sia di posizioni giuridiche di soggetti diversi dagli imprenditori del settore, possa e debba essere azionata anche dal “consumatore” tenuto conto che “il contratto a valle costituisce lo sbocco dell’intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti”.
Dal che deriva che l’intervento dell’Autorità di controllo legittima il destinatario finale ad esperire sia la tutela reale, con la nullità del contratto, sia quella risarcitoria. Infatti, non può non evidenziarsi come la previsione legislativa secondo cui “le intese vietate sono nulle ad ogni effetto” prevista dall’Art. 2 comma 3 della L. 287/1990 legittima pienamente la conclusione dell’invalidità anche dei contratti a valle che realizzano in concreto l’intesa vietata in virtù del generale principio per cui ciò che è nullo non produce alcun effetto. (“quod nullum est nullum producit effectum”).
Senza contare che, per le Sezioni Unite, l’interesse protetto dalla normativa antitrust è principalmente quello del mercato in senso oggettivo e non anche, e non solo, quello individuale del singolo contraente per cui il rimedio meramente risarcitorio, pure prospettato, non ha una evidente valenza dissuasiva rispetto alla adesione ad intese illecite, mentre il diritto di far valere la nullità del contratto appare come un “adeguato completamento del sistema delle tutele, non nell’interesse esclusivo del singolo, bensì in quello della trasparenza e della correttezza del mercato, posto a fondamento della normativa antitrust”.
Poste le necessitate indicate premesse, il Supremo Collegio, tra le varie ipotesi alternative, come detto, propende per una nullità parziale del contratto di fideiussione omnibus, limitando la nullità alle clausole ivi contenute riproduttive delle clausole 2 – 6 e 8 dello schema ABI, dichiarate illegittime dalla Banca d’Italia per contrasto con la normativa antitrust.
Il cuore del ragionamento seguito dai Giudici di Legittimità può linearmente sintetizzarsi nella parte della Sentenza in cui si sottolinea come “… avuto riguardo alla posizione del garante, la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole 2, 6 e 8 dello schema ABI ha certamente prodotto l’effetto di rendere la disciplina più gravosa per il fideiussore, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto; sicché la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione. D’altro canto, però, il fideiussore – salvo la rigorosa allegazione e prova del contrario – avrebbe in ogni caso prestato la garanzia, anche senza le clausole predette, essendo una persona legata al debitore principale e, quindi, portatrice di un interesse economico al finanziamento bancario. Osserva – al riguardo – il provvedimento n. 55/2005 che il fideiussore è normalmente cointeressato, in qualità di socio d’affari o di parente del debitore, alla concessione del finanziamento a favore di quest’ultimo e quindi, ha un interesse concreto e diretto alla prestazione della garanzia.”.
Principio, quello della nullità parziale, che risponde pienamente a quella generale esigenza che l’ordinamento pone di conservare, in quanto è possibile, gli atti di autonomia negoziale ancorché atipici. Soprattutto se si considera, come afferma la Corte, che “è del tutto evidente che anche l’imprenditore bancario ha interesse al mantenimento della garanzia, anche, espunte le suddette clausole a lui favorevoli, attesa che l’alternativa sarebbe quella dell’assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti”.
Nella visione del Supremo Collegio ci troviamo dinanzi ad una “nullità Speciale” quale nullità ulteriore rispetto a quelle conosciute dal sistema giuridico basata sulle previsioni dell’Art. 101 del Trattato di funzionamento dell’Unione Europea e dalla L. 287/1990 art. 2 lett. a) posta a presidio dell’ordine pubblico economico in quanto riferibile ad un atto avvinto da un “collegamento funzionale”, esistente tra il contratto a valle e la violazione a monte, tale da concretare un meccanismo di violazione della normativa antitrust.
Da questa analisi la Corte fa derivare una serie di conseguenze sia sul piano sostanziale che sul piano processuale.
Dal punto di vista processuale, infatti, dinanzi ad una domanda di nullità del contratto di fideiussione omnibus proposta dalle parti, il Giudice è chiamato a rilevare d’ufficio l’eventuale sussistenza della nullità parziale ed a sollecitare le parti a prendere posizione sulla stessa. Solo la mancata presa di posizione delle parti sulla rilevata possibile nullità parziale del contratto legittimerà l’Ufficio Giudicante a rigettare la espressa e persistente richiesta di nullità totale del contratto di fideiussione omnibus.
In questa sede, appare però utile sottolineare che, lungi da chiudere completamente la strada alla declaratoria di nullità totale del contratto impugnato, con la decisione assunta, la Corte ha semplicemente spostato la questione dal punto di vista sostanziale a quello processuale e segnatamente a quello probatorio.
In questa ottica, seppure accompagnato dalla valutazione che “nel caso di specie il riscontro sarebbe ben difficile”, la Corte ha ben tenuto presente la circostanza che la nullità dell’intero contratto di fideiussione omnibus sarebbe in ogni caso perseguibile se la parte riesca a fornire la rigorosa prova che in assenza delle clausole dichiarate illegittime il contratto di garanzia non si sarebbe concluso.
Lo scontro tra nullità totale del contratto e nullità parziale, quindi, semplicemente si sposta di piano passando da quello sostanziale di causa – effetto a quello più squisitamente probatorio.
Ragionevolmente, infatti, non può sottacersi come le clausole colpite da illegittimità per violazione della normativa antitrust, siano considerate come essenziali da parte dell’istituto bancario che, nelle dinamiche contrattuali, gode di una innegabile forza a tutto danno dell’imprenditore che, in molti casi, ha necessità di accedere al finanziamento.
Non può infatti derubricarsi facilmente quel ragionamento, pure sostenuto dalla giurisprudenza, secondo cui la banca certamente non accetterebbe di stipulare la fideiussione omnibus, soprattutto con riferimento alle c.d. “clausole di sopravvivenza”, posto che in tale caso verrebbe meno la funzione, insita nel contratto, di garantire l’effetto solutorio definitivo con la conseguenza che verrebbe concretamente meno l’interesse al rilascio stesso della garanzia.
Senza contare che, nel concreto dei rapporti commerciali, la clientela difficilmente concorre alla formazione dello schema contrattuale ed ancor più difficilmente ha la possibilità di modificarne il contenuto, per cui si potrebbe ben agevolmente ritenere che difficilmente l’istituto bancario avrebbe acconsentito a modificare il contenuto del contratto ovvero a sottoscrivere lo stesso in assenza delle clausole dichiarate illegittime dall’intervento della Banca d’Italia.
Deve peraltro aggiungersi che, come correttamente affermato dalla Banca D’Italia nel provvedimento di censura, la violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato è frutto della sostanziale pedissequa applicazione del sistema bancario dello schema contrattuale predisposto dall’ABI, il che non solo incide sulle regole della concorrenza ma impedisce sostanzialmente al risparmiatore una effettiva scelta sull’operazione per egli più conveniente.
Se si considera che, pur postulando la volontà di accedere ad un finanziamento e, quindi, alla sottoscrizione della relativa garanzia fideiussoria, la circostanza che tutti gli istituti applicassero le clausole dichiarate illegittime, non consentendo una adeguata concorrenza tra i vari istituti di credito, impedisce di fatto al risparmiatore di scegliere tra più contratti possibili con più istituti possibili alcuni potenzialmente più convenienti di altri.
Di Talché le SS.UU. in commento spostano, come detto, la questione della nullità integrale del contratto di Fideiussione Omnibus sul livello probatorio.
Pertanto, sarà onere della parte attrice che vuole giungere alla nullità integrale del contratto di fideiussione, sostenere con adeguata attività probatoria l’essenzialità delle clausole dichiarate nulle all’interno del coacervo contrattuale al fine di far cadere integralmente la valenza della garanzia prestata.
Verrebbe meno, in sostanza, il ragionamento per così dire presuntivo, pure svolto con validi argomenti dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui le clausole inserite dalle banche nel prospetto contrattuale dalle stesse predisposto fossero essenziali ai fini della felice conclusione del contratto di fideiussione posto che in mancanza di quelle lo stesso non si sarebbe concluso portando con sé la mancata erogazione del finanziamento garantito. Per cui dichiarate nulle alcune di esse, naturalmente dovrebbe propendersi per la nullità integrale del contratto.
Alla luce dei principi espressi dalle SS.UU. qui in commento, quindi, sarà la parte a dover fornire rigorosa prova della essenzialità delle clausole, prova che appare certamente difficile da formare ma non impossibile, ove si verifichino con attenzione le dinamiche precontrattuali svolte tra la banca il debitore principale ed il fideiussore che poi hanno condotto alla stipula della Fideiussione Omnibus quale uno degli elementi essenziali di un rapporto obbligatorio a tre. Questa possibilità, connessa alla generale tutela pubblicistica del mercato e della concorrenza, non ci fa essere particolarmente ottimisti, posto che la questione della nullità integrale dei contratti di fideiussione Omnibus, lungi dall’essere stata completamente chiusa dall’indicato arresto nomofilattico, si sposta da un livello di legittimità giuridica ad uno più squisitamente di merito ed istruttorio, tipico dell’operatività delle Corti territoriali.
[1] Francesco Caringella: Manuale di Diritto civile IV i singoli contratti ed. Dike
[2] “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore senza che essa sia tenuta ad escutere il debito il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’Art. 1957 c.c., che si intendere revocato”
[3] Art.2 prevede che il fideiussore debba “…rimborsare alla banca le somme che dalla stessa banca fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, per qualsiasi motivo” e l’Art. 8 “qualora le obbligazioni garantite e che siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”
[4] Cfr. Cass. Civ. n. 9384/2003 che ha ritenuto che “dalla declaratoria di nullità di una intesa tra imprese per lesione della libera concorrenza, emessa dalla autorità antitrust ai sensi dell’art. 2 della Legge n. 287/1990, non discende automaticamente la nullità di tutti i contratti posti in essere dalle imprese aderenti all’intesa, i quali mantengono la loro validità e possono dar luogo solo ad azione di risarcimento danni nei confronti delle imprese da parte dei clienti.” da: www.one.it con la conseguenza che va cassata la sentenza di merito che a fronte di un provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, successivamente sospeso dal giudice amministrativo, abbia dichiarato la nullità di un contratto di somministrazione in quanto stipulato sulla base di uno schema contrattuale uniforme frutto di un’intesa restrittiva della concorrenza fra le imprese operanti nel settore, senza che il soggetto resosi inadempiente in ragione della supposta nullità del contratto stesso abbia fornito la prova del danno derivato dalla sua applicazione. ibidem
[5] (Cfr. Cass. SS.UU. 2207/2005 in materia di assicurazione RC-auto)